Reviewing B2b Service Contract

reviewing-b2b-service-contract

Договір про надання послуг у B2B-обороті (договір співпраці, рамковий договір, IT-контракт, staff augmentation, аутсорсинг) — договір, регульований Главою 63 ЦК (ст. 901–907) та загальним принципом свободи договору (ст. 627 ЦК). Проблема не у формі (проста письмова достатня), а в обмежувальних застереженнях: заборона конкуренції, ексклюзивність, штрафні санкції, ІВ. Цей скіл — чек-лист аудиту та перелік red flags для таких договорів, зокрема для ФОП (фізичної особи-підприємця).

Сфера застосування

Обов'язкова перевірка контрагента

Мінімум обов'язково: ЄДР (статус), реєстр платників ПДВ, ЄРБ на контрагента. Для контрактів > 100 000 грн — додатково ЄДРСР.

Заборона конкуренції в B2B

Правова основа

Заборона конкуренції в договорі між підприємцями (ФОП ↔ юр. особа, юр. особа ↔ юр. особа) не регулюється КЗпП — Кодекс законів про працю стосується виключно трудових відносин. У B2B-обороті обмежувальна клаузула оцінюється через:

1. Ст. 42 Конституції України — кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Обмеження — лише відповідно до закону.
2. ЦК ст. 627 — свобода договору: сторони вільні в укладенні, але зміст не може суперечити актам цивільного законодавства, моральним засадам суспільства.
3. ЦК ст. 203 — зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам, інтересам держави і суспільства, моральним засадам.
4. ЦК ст. 215 + ст. 228 — правочин, що порушує публічний порядок або суперечить інтересам держави і суспільства — нікчемний (недійсний з моменту укладення, без рішення суду).
5. ГК ст. 42 — підприємництво: самостійна, ініціативна, на власний ризик діяльність з метою одержання прибутку. Обмеження підприємницької діяльності — лише відповідно до ГК та інших законів.

Клаузула, що фактично позбавляє ФОП можливості здійснювати підприємницьку діяльність (тобто працювати у своїй галузі взагалі), суперечить ст. 42 Конституції та є нікчемною.

Тест дійсності клаузули

• Обсяг визначено конкретно? Названі конкуренти / перелік клієнтів — не «будь-яка компанія з подібною діяльністю» чи «галузь ІТ». Клаузула, що охоплює всю галузь = потенційно нікчемна (ст. 42 Конституції, ст. 203 ЦК).
• Строк пропорційний? 6–12 місяців після закінчення = прийнятно при обґрунтуванні. Безстрокова заборона = нікчемна (ст. 203, 228 ЦК).
• Географічний обсяг обмежений? Україна / конкретні міста — не «увесь світ».
• Предметний обсяг обмежений? Конкретна технологія / сегмент — не «усі ІТ-послуги».
• Компенсація за заборону після закінчення? Українське законодавство прямо не регулює компенсацію за B2B non-compete, але її відсутність суттєво послаблює обґрунтованість обмеження.
• Штрафні санкції пропорційні? Штраф > 24x місячної оплати = ризик зменшення судом (ст. 551 ЦК).
• Не позбавляє ФОП ринку? Якщо заборона охоплює всі КВЕД ФОП — фактично припиняє діяльність = суперечить ст. 42 Конституції.
• Обґрунтований інтерес? Заборона має захищати конкретний інтерес (комерційна таємниця, база клієнтів) — не слугувати лише обмеженню конкуренції (ст. 42 ГК).

Судова практика ВС

Судова практика Верховного Суду щодо заборони конкуренції у B2B-договорах в Україні є менш розвиненою, ніж у Польщі. Основні правові позиції формуються через:

• Рішення КСУ щодо ст. 42 Конституції (свобода підприємницької діяльності).
• Постанови ВС/КГС щодо штрафних санкцій і їх зменшення (ст. 551 ЦК).
• Постанови ВС щодо нікчемності правочинів (ст. 203, 215, 228 ЦК).

⚠ Увага: перед посиланням у клієнтських документах — перевірити конкретні постанови через скіл searching-edrsr. Не вигадувати номери справ.

Відсутність компенсації

На відміну від трудового права (де обмеження конкуренції після звільнення не передбачено взагалі — КЗпП не містить аналогу польської ст. 101² KP), у B2B-обороті сторони вільні встановлювати заборону конкуренції після закінчення договору. Однак відсутність будь-якої компенсації за таку заборону, у поєднанні з широким обсягом, підсилює аргументи про суперечність ст. 203 та ст. 228 ЦК (порушення моральних засад суспільства, невідповідність принципу справедливості).

Ексклюзивність та прихована трудова

Ознаки трудових відносин (ст. 21 КЗпП)

Ризик кумулятивний

Наявність однієї ознаки = низький ризик. Одночасна наявність 3 і більше ознак = високий ризик переквалікації. ДПС (Державна податкова служба) та Держпраці можуть ініціювати перевірку. Позов про встановлення факту трудових відносин може подати працівник або Держпраці.

Наслідки переквалікації

• Ретроактивний ЄСВ (22% від заробітної плати) — за увесь період «B2B» — обтяжує замовника (визнаного роботодавцем) з пенею.
• ПДФО — роботодавець зобов'язаний утримувати й перераховувати як податковий агент.
• Військовий збір — аналогічно.
• Працівник набуває прав: відпустка, лікарняний, надурочні, захист від звільнення.
• Штрафи Держпраці за допуск до роботи без оформлення (ст. 265 КЗпП) — до 10 МЗП за кожного працівника.

Штрафні санкції (ГК ст. 231, ЦК ст. 549-552)

• ЦК ст. 549 — неустойка: грошова сума, яку боржник зобов'язаний сплатити у разі порушення. Включає штраф (одноразова сума) і пеню (нараховується за кожен день/тиждень прострочення).
• ЦК ст. 550 — право на стягнення збитків понад неустойку, якщо це передбачено договором.
• ЦК ст. 551 — зменшення судом: суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо вона значно перевищує розмір заподіяних збитків та за наявності інших обставин, що мають істотне значення.
• ГК ст. 231 — законні розміри штрафних санкцій: за порушення господарських зобов'язань штрафні санкції можуть бути встановлені законом або договором.
• Заборона конкуренції = немайнове зобов'язання → штраф допустимий.

Орієнтовна оцінка пропорційності:

⚠ Шкала орієнтовна. Суд оцінює пропорційність in casu.

ФОП — особливі питання

• Ст. 42 Конституції: підприємницька діяльність — конституційне право. Обмеження — лише законом. Договірна клаузула — не закон.
• ГК ст. 128: ФОП — суб'єкт господарювання. Має право самостійно визначати порядок здійснення діяльності.
• КВЕД: ФОП має зареєстровані КВЕД. Заборона конкуренції, що охоплює всі КВЕД ФОП = фактичне припинення діяльності = нікчемна.
• Єдинозамовність: ФОП з одним замовником + ексклюзивність + фіксовані години + відсутність субпідряду = повний профіль прихованих трудових відносин.
• Дія Сіті: для IT-компаній — резидентів Дія Сіті (ЗУ № 1667-IX) передбачено спеціальний режим гіг-контрактів (ст. 18-21 ЗУ). Гіг-контракт — НЕ трудовий договір, але передбачає спеціальні гарантії (мінімальна оплата, компенсації). Якщо замовник є резидентом Дія Сіті — перевірити, чи застосовується режим гіг-контракту.
• Група єдиного податку: ФОП 3-ї групи (5% / 3% з ПДВ) має дохідний ліміт. Обмеження кількості замовників = обмеження доходу = суперечить праву на підприємницьку діяльність.

Інтелектуальна власність (ІВ)

• ЗУ «Про авторське право і суміжні права» (3792-12, нова редакція ЗУ 2811-IX від 01.01.2023) — твір: результат творчої діяльності (код, документація, архітектура, дизайн).
• Службовий твір (ст. 16): майнові права — у роботодавця, але лише у трудових відносинах. У B2B — ст. 16 не застосовується; права залишаються у виконавця (ФОП), якщо договір не передбачає інше.
• Передача прав: вимагає письмового договору з визначенням способів використання (ст. 31, 33 ЗУ). Без письмової форми — передача недійсна.
• Red flags в клаузулах ІВ:
  • «Усі права на результати, створені під час дії договору» — КРИТИЧНА: охоплює приватні проєкти, open source.
  • Передача без визначення способів використання — недійсна (ст. 33 ЗУ).
  • Відмова від немайнових прав — неможлива (немайнові права автора невідчужувані).

Red flags — аудит B2B-договору

Обов'язкові елементи договору

Шаблон звіту аудиту

АУДИТ ДОГОВОРУ ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ (B2B)
Клієнт: [Виконавець (ФОП) / Замовник]
Контрагент: [назва, ЄДРПОУ/РНОКПП]
Дата проєкту: [___]
Дата аудиту: [___]

I. ПЕРЕВІРКА КОНТРАГЕНТА
   - ЄДР / реєстр ФОП — статус: [OK / зауваження]
   - Реєстр платників ПДВ — статус: [OK / не платник]
   - ЄРБ / АСВП — статус: [чисто / боржник]
   - ЄДРСР — статус: [OK / судові справи: ...]
   - Інше: [...]

II. АНАЛІЗ КРИТИЧНИХ КЛАУЗУЛ
   - Заборона конкуренції — [є / нема; якщо є — результат тесту дійсності з розд. 4]
   - Ексклюзивність — [є / нема; якщо є — оцінка ризику переквалікації]
   - Штрафні санкції — [пропорційні / надмірні; сума vs місячна оплата]
   - ІВ — [чіткі / надмірно широкі; способи використання визначено?]

III. ЗНАХІДКИ НА ПРОЄКТІ ДОГОВОРУ
   [перелік знахідок за класифікацією: КРИТИЧНІ / СУТТЄВІ / БАЖАНІ]

IV. ОЦІНКА РИЗИКУ ПРИХОВАНИХ ТРУДОВИХ ВІДНОСИН
   [ТАК / НІ — з обґрунтуванням; кількість наявних ознак з розд. 5]

V. РЕКОМЕНДАЦІЯ
   [підписувати / не підписувати / умовно — за умови правок]

Воєнний стан — особливості

• Воєнний стан може впливати на виконання B2B-договорів: бойові дії, евакуація, мобілізація виконавця.
• Форс-мажор — потрібне свідоцтво ТПП (ст. 14-1 ЗУ «Про ТПП»). Саме введення ВС автоматично не звільняє від зобов'язань.
• Мобілізація ФОП-виконавця — підстава для призупинення, але не автоматичне розірвання.
• Детальніше — скіл checking-martial-law-overrides (плагін ua-general).

Коли цей скіл доповнюється агентом / іншим скілом

• Для повного складання B2B-договору — агент contract-drafter (режим складання).
• Для перевірки контрагента в судових реєстрах — скіл searching-edrsr.
• Для воєнних обмежень — скіл checking-martial-law-overrides.
• Для спору щодо договору — агент claim-drafter.
• Для стягнення заборгованості — агент debt-collector.
• Для перевірки підсудності (ФОП = господарський суд) — скіл determining-ua-jurisdiction.