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/termination-legality — 违法解除判断树
核心判断框架
违法解除 = 程序违规 OR 实体违规 OR 证据不足
| 解除类型 | 程序要求 | 实体要求 | 风险等级 |
|---|---|---|---|
| 协商解除 | 双方自愿协商 | 无强制要求 | 低（双方签字即有效） |
| 员工过错解除（第39条） | 告知工会 | 法定情形之一 | 中（举证最难） |
| 员工非过错解除（第40条） | 提前30日或代通知 + 通知工会 | 法定三种情形 | 高 |
| 经济性裁员（第41条） | 提前30日向工会说明 + 向劳动局报告 | 经营困难/技术革新/客观情况重大变化 | 极高 |
| 第44条终止（合同到期/不存在） | 提前通知 | 合同到期/丧失资格 | 高 |
第一层：程序合法性审查
协商解除（第36条）
程序要求：
- 双方自愿协商
- 协商内容（补偿金额）明确
- 签署书面协议
风险点：
- 协议中"放弃一切权利"条款效力：显失公平可撤销
- 空白协议（未写金额）可主张重大误解
- 受胁迫/欺诈可撤销
→ 实务建议： 建议注明具体金额，不要用"双方再无争议"等概括性表述
员工过错解除（第39条）
法定情形（须同时满足）：
在试用期内被证明不符合录用条件
- 录用条件须事先明确约定（录用条件书/Offer/岗位职责）
- 须有客观评估记录（试用期考核表）
严重违反用人单位规章制度
- 制度须经过民主程序（职代会/工会协商）
- 须向员工公示告知
- 违反行为须达到"严重"程度（司法实践中把握较严）
严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害
- 须有具体损失证据（财务凭证/审计报告）
- "重大损害"须有量化标准（各省司法解释不同）
同时与其他用人单位建立劳动关系，对本单位工作任务造成严重影响，或经提出拒不改正
- 须先书面通知员工改正
- 须证明"严重影响"
以欺诈、胁迫手段或乘人之危使单位在违背真实意思情况下订立/变更劳动合同
- 须有证据证明欺诈/胁迫
程序要求：
- 须事先通知工会（劳动合同法第39条）
- 未建立工会：无强制要求（部分地区如上海要求告知职工代表）
举证责任：用人单位承担
员工非过错解除（第40条）
法定三种情形：
劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作
- 医疗期须已满（根据工作年限确定：3-24个月）
- 须另行安排工作，劳动者仍不能从事
- 程序：须先调岗，调岗不行才可解除
劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作
- "不能胜任"须有客观考核记录（不能胜任工作的考核表）
- 须经过培训或调岗后仍不能胜任
- 程序：须先培训/调岗，不能直接解除
客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能达成变更协议
- "客观情况重大变化"：经营不善/组织架构调整/政策变化等
- 须与劳动者协商变更合同
- 协商不成方可解除
程序要求：
- 提前30日书面通知 OR 支付一个月工资（代通知金）
- 须事先将理由通知工会
- 须向劳动者出具解除劳动合同证明
经济性裁员（第41条）
实体条件（须满足其一）：
- 依照企业破产法规定进行重整
- 生产经营发生严重困难（须有审计报告/财务报表证明）
- 企业转产、重大技术革新或经营方式调整，经变更劳动合同后仍需裁减人员
- 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行
程序要求（非常严格）：
- 提前30日向工会或者全体职工说明情况
- 听取工会或者职工的意见
- 向劳动行政部门报告裁减人员方案
- 公布裁减人员方案
优先留用人员：
- 长期合同/无固定期限合同
- 家庭无其他就业人员，有须扶养老人/未成年人
禁止裁减人员：
- 接触职业病危害作业未进行离岗前健康检查
- 患职业病或因工负伤丧失/部分丧失劳动能力
- 患病或非因工负伤在医疗期内
- 孕期/产期/哺乳期女职工
- 在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年
→ 违反上述程序/实体要求，构成违法解除
第二层：实体合法性审查
解除理由的事实认定
审查要点：
- 解除通知书上写明的理由是否与实际相符
- 解除理由是否在劳动合同法规定的范围内
- 是否存在"事后补充"理由（用人单位在仲裁/诉讼中补充的理由一般不予认可）
常见违法情形：
- 以"组织架构调整"为由解除，但实际该岗位仍存在
- 以"不能胜任"为由解除，但无考核记录
- 以"严重违纪"为由解除，但行为未达到"严重"程度
第三层：证据充分性审查
用人单位举证责任
举证责任倒置： 用人单位对解除劳动合同的合法性承担举证责任
关键证据类型：
| 证据类型 | 要求 |
|---|---|
| 书面劳动合同 | 证明劳动关系存在 |
| 解除通知书 | 须写明解除理由和时间 |
| 规章制度 | 须证明经过民主程序制定+公示 |
| 考核记录 | 须能证明"不能胜任" |
| 违规记录 | 须有具体时间/行为/后果 |
| 工会意见 | 解除前须有工会意见 |
| 医疗期证明 | 须证明医疗期已满 |
证据效力判断：
- 电子数据（微信/邮件）：须证明真实性（设备归属/账号归属）
- 证人证言：效力较低，须有其他证据佐证
- 录音录像：须证明未经剪辑，未经胁迫
违法解除后果
| 情形 | 后果 |
|---|---|
| 员工要求继续履行劳动合同 | ✅ 应当继续履行（除非劳动合同已无法履行，如岗位已撤销/公司已注销） |
| 员工不要求继续履行 | 支付2N赔偿金 |
| 员工要求支付工资损失 | 2N赔偿金 + 工资损失（最多12个月） |
输出格式
## 解除合法性判断
### 解除类型
[类型]
### 程序合法性
✅ 合规 / ❌ 违规
[具体程序分析]
### 实体合法性
✅ 合规 / ❌ 违规
[具体实体分析]
### 证据充分性
✅ 充分 / ❌ 不足
[证据缺口分析]
### 综合判断
✅ 合法解除 / ❌ 违法解除
### 法律后果
[2N赔偿金 / 继续履行 / 其他]
### 举证建议
[还需要补充什么证据]
数据源
- 法规依据：[YD] 劳动合同法第36-48条 / 劳动法第24-32条
- 司法解释：[YD] 最高院劳动争议司法解释（一）第44-53条
- 指导意见：[GOV] 各省市高院劳动争议审判指导意见
- 案例参考：[GOV] 裁判文书网 — 违法解除劳动合同纠纷
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